Понятие договора поручительства

Понятие договора поручительства

§ 1. Определение договора поручительства

Поручительство — один из способов обеспечения исполнения обязательств (п.1 ст. 329 ГК РФ). Согласно абз. 1 ст. 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Законодатель дает определение договора поручительства через указание на содержание обязательства поручителя. Таким обрезом, вопрос о содержании обязательства поручителя является ключевым в определении договора поручительства.

Договор поручительства направлен на обеспечение основного обязательства. Последнее, как правило, носит регулятивный характер и опосредует нормальное развертывание соответствующего имущественного отношения. При неисполнении или ненадлежащем исполнении основного обязательства у кредитора возникает новое, не существовавшее ранее охранительное субъективное гражданское право, а у основного должника – корреспондирующая этому праву охранительная гражданско-правовая обязанность. Одновременно с этим появляется обусловленное договором поручительства охранительное обязательство между кредитором по основному обязательству и поручителем, которое состоит из притязания кредитора и корреспондирующей ему охранительной обязанности поручителя. В зависимости от содержания договора поручительства это обязательство может заключаться в уплате неустойки, возмещении убытков или исполнении денежного обязательства в натуре. Именно эта обязанность и составляет содержание обязательства поручителя.

Представленному взгляду на содержание обязательства поручителя противостоят две точки зрения.

1. Одни утверждают, что поручитель принимает на себя обязательство отвечать за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного поручительством обязательства. Например, Р. Оertmann говорит, что поручитель должен отвечать за основной долг. Аналогичную позицию занимают многие отечественные цивилисты, в частности А. Кавелин, М. М. Агарков, И. Б. Новицкий и О. С. Иоффе. Согласиться с этой точкой зрения нельзя.

Как известно, основание гражданско-правовой ответственности включает в себя три условия, в совокупности приводящих к ее возникновению, а именно: 1) гражданскую правоспособность потенциально ответственного лица; 2) охранительную гражданско-правовую норму, гипотеза которой указывает на правонарушение, а санкция — на охранительное субъективное гражданское право и охранительную гражданскую обязанность, возникающие при наличии предусмотренного гипотезой юридического факта; 3) гражданское правонарушение, то есть виновное неисполнение регулятивной, а в случаях, предусмотренных законом (например, п. 1 ст. 395 ГК РФ), — охранительной юридической обязанности, с наличием которого санкция охранительной гражданско-правовой нормы связывает возникновение охранительного гражданского права и охранительной гражданской обязанности. Нетрудно, однако, видеть, что закон не связывает возникновение обязательства поручителя с его правонарушением.

Согласно п. 1 ст. 363 ГК РФ указанное обязательство возникает из правонарушения, совершенного не поручителем, а должником по основному обязательству, на которого только и может быть возложена соответствующая ответственность. Из сказанного следует, что лежащую на поручителе охранительную гражданско-правовую обязанность нельзя трактовать в качестве ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обязательства, обеспеченного поручительством.

2. Другие считают, что обязанность поручителя тождественна обязанности, принятой на себя должником по основному обязательству. Такого мнения, например, придерживается L. Еnneccerus, указывая на безрезультатность спора о том, «исполняет ли поручитель, если он исполняет, долг основного должника или собственный долг, так как обе позиции верны: он исполняет долг основного должника и вместе с тем одновременно исполняет собственное обязательство». В отечественной цивилистике подобный взгляд поддерживался А. Нолькеном, Д. И. Мейером, Г. Ф. Шершеневичем и В. И. Синайским. Эта точка зрения имеет следующие недостатки. Как справедливо отмечает И. Б. Новицкий, «содержание обязательства главного должника может быть таково, что никто другой вместо него не может это обязательство исполнить, например, обязатепьство допжника может состоять … в совершении действия, предполагающего личные свойства и индивидуальные особенности, которыми обладает должник, но которых вовсе нет у поручителя». В самом деле, если договор поручительства обеспечивает исполнение обязательства по оказанию медицинских услуг и должник по основному договору (врач) не исполняет свое обязательство, то L. Еnneccerus придется признать за услугополучателем право требовать исполнения этого обязательства от поручителя. Однако при неспособности последнего исполнить подобное обязательство в связи с отсутствием у него соответствующего медицинского образования и опыта оказания услуг такого рода мы вынуждены будем сделать вывод, что исполнение поручителем этого обязательства невозможно. Аналогичная ситуация налицо, если договор поручительства заключается в обеспечение обязательства, предметом которого выступают индивидуально-определенные вещи. Так, в частности, обстоит дело при установлении поручительства за арендатора в случае неисполнения им обязанности по возврату арендованного имущества (абз. 1 ст. 622 ГК РФ). Если следовать L. Еnneccerus, арендодателю надо предоставить право требовать исполнения обязательства арендатора от поручителя. Однако исполнение поручителем этой обязанности невозможно по вполне понятным причинам. Кроме того, из рассматриваемого воззрения вытекает, что правоотношение между кредитором и поручителем носит не охранительный, а регулятивный характер, что противоречит самой сути дела.

Таким образом, несмотря на продолжающуюся дискуссию, критическую проверку выдерживает лишь защищаемый мною взгляд, согласно которому содержание обязательства поручителя составляет лежащая на нем охранительная обязанность к уплате неустойки, возмещению убытков или исполнению денежного обязательства в натуре.

В предшествующем изложении была выявлена ошибочность позиции авторов, которые усматривают содержание обязательства поручителя в его ответственности перед кредитором за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного поручительством обязательства. Эта позиция воспроизведена в формулировке абз. 1 ст.361 ГК РФ. По указанным соображениям легальное определение договора поручительства следует признать неудовлетворительным. Для приведения формулировки абз. Т ст. ЗбТ Кодекса в соответствие с действительным положением вещей ее необходимо изложить в такой редакции: «По договору поручительства поручитель обязуется перед кредитором должника совершить те действия, которые в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником последний обязан совершить в пользу кредитора.

§ 2. Правовые особенности договора поручительства

Договор поручительства есть консенсуальный договор, поскольку он считается заключенным с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям. К указанным условиям, в частности, относятся: предмет договора поручительства, в качестве которого выступает основное обязательство; обязательство поручителя перед кредитором основного должника; наименование сторон (поручителя и кредитора по обеспечиваемому обязательству), а также наименование основного должника, за которого ручается поручитель. Эти и другие условия должны быть согласованы, чего требует форма договора поручительства.

Закон конструирует договор поручительства в виде одностороннего договора. Односторонний характер данного договора проявляется в том, что он направлен на возникновение у кредитора по обеспеченному поручительством обязательству только права (требовать от поручителя совершения определенных действий) без встречной обязанности, а у поручителя — только обязанности (совершить в пользу кредитора определенные действия) без встречного права. Из закрепленного ст. 421 ГК РФ принципа свободы договора вытекает, что стороны могут придать договору поручительства двусторонний характер. Такой договор будет направлен на установление обязательства, в котором и кредитор, и поручитель будут иметь права и нести обязанности по отношению друг к другу. Так, кредитор может обязаться по отношению к поручителю к предоставлению кредита основному должнику, к мораторию по отношению к нему и т. д.

Договор поручительства — безвозмездный договор, ибо принятие на себя поручителем обязательства по ручательству за основного должника не сопровождается встречным предоставлением со стороны кредитора. Необходимо иметь в виду, что поручитель может получить определенное вознаграждение от основного должника за заключение договора поручительства с его кредитором. Дача поручительства предполагает существование определенных отношений между поручителем и основным должником. Эти отношения могут носить неправовой характер (например, поручитель является родственником основного должника, руководствуется дружескими отношениями с ним или же просто желает оказать помощь). Тогда поручительство предоставляется на безвозмездных началах. Но в большинстве случаев поручитель идет на заключение договора поручительства с кредитором основного должника из коммерческих соображений, учитывая возможность извлечения выгоды из данного акта. Поэтому в гражданском обороте дача поручительства обычно основывается на правовых отношениях (например, отношениях по договору комиссии, страхования, совместной деятельности и т. д.) и сопровождается вознаграждением поручителя со стороны основного должника. Однако получение поручителем указанного вознаграждения не превращает договор поручительства в возмездный договор. Он продолжает оставаться безвозмездным.

Договор поручительства относится к разряду каузальных сделок. Это означает, что его действительность зависит от действительности его основания. Основание, или саusa, договора поручительства раскрывается через цель, которую стороны преследуют при заключении договора. Обеспечительная цель характерна для договора поручительства, она индивидуализирует его, в связи с чем рассматриваемый договор выступает в качестве каузального.

С другой стороны, действительность поручительства не зависит от отношений между поручителем и основным должником, в частности от причин, побудивших поручителя заключить договор поручительства с кредитором по основному обязательству, от наличия или отсутствия вознаграждения поручителя и т. п. В этом смысле некоторые цивилисты называют договор поручительства абстрактный. Однако характер отношений между поручителем и основным должником не связан с целью договора поручительства (объективной каузой) и, следовательно, не может приниматься во внимание при определении правовой природы этого договора.

В отличие от основной массы гражданско-правовых договоров (договора подряда. аренды, поставки и т. д.) договор поручительства направлен на установление не регулятивных, а охранительных субъективных гражданских прав и обязанностей. Поэтому он является охранительным договором.

§ 3. Отграничение договора поручительства от смежных институтов

1. Договор поручительства и банковская гарантия

Как и поручительство, банковская гарантия есть способ обеспечения исполнения обязательств (п. 1 ст. 329 ГК РФ). Согласно ст. 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате.

По своей правовой природе обязанности поручителя и гаранта не относятся к мерам гражданско-правовой ответственности. Кроме того, будучи разновидностью поручительства, банковская гарантия также опирается на договор. Наконец, и поручительство, и банковская гарантия носят личный характер, поскольку связаны с привлечением другого лица, за счет имущества которого, наряду с имуществом основного должника, могут быть удовлетворены требования кредитора по основному обязательству в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения последнего основным должником. Несмотря на общие черты, присущие поручительству и банковской гарантии, данные способы обеспечения исполнения обязательств существенно отличаются друг от друга.

Во-первых, поручителем может быть любое физическое или юридическое лицо, государство, субъект Российской Федерации или муниципальное образование, в то время как в качестве гаранта могут выступать только банк, иное кредитное учреждение, имеющее лицензию на совершение банковских операций, или страховая оргазация, созданная в соответствии с Законом РФ «О страховании».

Во-вторых, в отличие от обязательства поручителя гарантийное обязательство не является акцессорным по отношению к основному обязательству. Это проявляется в том, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссыпка на это обязательство (ст. 370 ГК РФ). Кроме того, в силу абз. 1 п. 2 ст. 376

Кодекса обязательство гаранта сохраняется и тогда; когда основное обязательство полностью или в соответствующей части исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно.

В-третьих, в то время как отношения между поручителем и основным должником могут быть как возмездными, так и безвозмездными, отношения между гарантом и принципалом всегда носят возмездный характер. Согласно п. 2 ст. 369 ГК РФ за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение. Неуплата такого вознаграждения не превращает гаранта в поручителя, а заключенную им с бенефициаром сделку — в договор поручительства. Сказанное подтверждается и судебной практикой. Так, в ответ на заявление гаранта о том, что банковская гарантия фактически является договором поручительства, поскольку выдана на безвозмездной основе и предусматривает солидарную с заемщиком ответственность гаранта, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 25 февраля 1997 года № 5121/96 разъяснил: «Установление солидарной ответственности … не является основанием для определения гарантии как поручительства. Вопрос о возмездности банковской гарантии касается отношений гаранта и принципала … и не может рассматриваться в качестве основания к отказу гаранта в удовлетворении требований бенефициара…».

В-четвертых, в отличие от договора поручительства в банковской гарантии должен быть указан срок, на который она выдана (п. 2 ст. 374, абз. 1 п. 1 ст. 376 ГК РФ). Судебная практика трактует срок банковской гарантии в качестве существенного условия договора банковской гарантии. В п. 2 указанного Обзора содержится следующий пример. Гарант выдал кредитору основного должника письменное обязательство выплатить 100 млн. руб. при предъявлении ему соответствующих документов, причем ни в тексте гарантии, ни в других документах не содержалось условия о сроке, в течение которого требование может быть заявлено гаранту. Арбитражный суд пришел к выводу, что гарантийное обязательство не возникло, отметив, что содержащееся в гарантии указание на выплату суммы после истечения срока поставки товара не может быть расценено в качестве условия о сроке действия гарантии. Кроме того, арбитражный суд пояснил, что в соответствии с п. 2 ст. 374 и п. 1 ст. 376 ГК РФ срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства, при отсутствии которого гарантийное обязательство в силу ст. 432 ГК РФ считается невозникшим.

2. Договор поручительства и принятие долга

Договор поручительства следует отграничивать от принятия долга. Существуют два вида принятия долга: принятие долга с освобождением первоначального должника и принятие долга совместно с первоначальным должником. Такое деление проводится в зависимости от того, остается ли обязанным перед кредитором лицом по-прежнему один должник или кредитор приобретает второго (солидарного) должника.

Принятие долга с освобождением первоначального должника, или, что одно и то же, перевод долга (ст. 391 ГК РФ), предполагает замену должника и означает, что на место старого должника, который освобождается от своего долга, встает новый должник. Он принимает на себя существующий долг вместо первоначального должника; при этом обязательство остается прежним (меняется только его субъект). В отличие от этого при поручительстве основной должник не освобождается от своего долга, но наряду с ним появляется новое обязательство поручителя, по которому последний выступает в качестве должника перед кредитором.

В случае принятия долга совместно с первоначальным должником старый должник не освобождается от своего долга и продолжает оставаться обязанным перед кредитором, но к нему присоединяется новый должник, который становится солидарно обязанным с ним перед кредитором (ст. 323 ГК РФ). Солидарная ответственность обоих должников приближает данный вид принятия долга к поручительству с солидарным характером обязательства поручителя. Однако между ними существуют следующие отличия.

При принятии долга совместно с первоначальным должником новый (присоединяющийся) должник принимает на себя тот же самый долг в качестве собственного. Напротив, поручитель и основной должник — обязанные лица по разным обязательствам: первый — по обязательству, обусловленному договором поручительства, а второй — по основному обязательству.

Договор о принятии долга совместно с первоначальным должником может быть заключен как в письменной, так и в устной форме, тогда как для договора поручительства предписана письменная форма (ст. 362 ГК РФ). Устанавливая для договора поручительства письменную форму, законодатель исходил из того, что поручитель, который, как уже упоминалось, может давать поручительство и на безвозмездной основе, должен быть проинформирован об условиях договора поручительства, а так же о содержании обязательства основного должника и его собственного обязательства. Что касается договора о принятии долга совместно с первоначальным должником, то его заключение возможно в любой избранной сторонами форме, поскольку присоединяющийся должник, вступая в чужой долг, всегда преследует свои экономические интересы и, следовательно, должен получить необходимую информацию о содержании принимаемого им на себя долга.

Далее. Должнику, принявшему на себя чужой долг совместно с первоначальный должником, и поручителю причитаются разные возражения в отношении соответствующего кредитора. Так, при принятии долга солидарный должник не может выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на таких отношениях первоначального должника с кредитором, в которых новый должник не участвует — 324 ГК РФ). В противоположность этому поручитель в силу ст. 364 ГК РФ вправе противопоставить требованию кредитора возражения, которыми мог бы защищаться основной должник.

При наличии сомнения, выступает заключенная сторонами сделка договором поручительства или договором о принятии долга совместно с первоначальным должником, нужно исходить из цели сделки и обстоятельств, послуживших поводом к излечению договора. Касаясь этого случая, L. Еnneccerus правильно пишет: «Если целью было только обеспечение кредитора и приобретение кредита для должника, то в большинстве случаев вопрос следует решать в пользу поручительства. Если, напротив, присоединившийся имеет самостоятельный интерес в окончании долгового отношения, то скорее необходимо сделать вывод о принятии долга совместно с первоначальным должником».

А. ШИЛОВСКАЯ,

10.12.2003 Хозяйство и право

Смотрите также:
Однодневок стало меньше, но распознать их – сложнее
Упрощенное банкротство ликвидируемого ООО
Продажа фирмы
Определение кадастровой стоимости недвижимости и земельных участков
Порядок погашения налоговых и иных обязательных платежей при ликвидации